Tras otro fin de semana de confinamiento, arrancamos el lunes analizando los dos nuevos Reales- Decretos Ley, el de 27 y 29 de marzo , publicados en aras de paliar el impacto económico-social que está produciendo el COVID-19.
LA PARALIZACIÓN DE ACTIVIDADES Y EL PERMISO RETRIBUIDO OBLIGATORIO RECUPERABLE
El RDL 10/2020 de 29 de marzo establece, con el fin de obstaculizar la expansión del contagio, la limitación de la movilidad sobre la base del cierre de aquellas actividades que no se consideren esenciales durante un periodo de tiempo limitado, del 30 de marzo al 9 de abril. Para ello, incluye una figura inédita y completamente novedosa en nuestro país: el permiso retribuido obligatorio recuperable, que pretende articular la protección de las personas trabajadoras sin dañar a la economía de las empresas pues pueden recuperar posteriormente el tiempo de trabajo remunerado perdido.
Este permiso supone la paralización de la actividad laboral del trabajador sin la pérdida de sus derechos retributivos, si bien el tiempo de trabajo deberá ser recuperado en un momento posterior.
Exclusiones
El RD 10/2020 contiene en su artículo primero y en su Anexo I un extenso listado de actividad y situaciones excluidas del permiso y que mantienen, por tanto, una situación de “normalidad” en su prestación. Junto a este Anexo I, existen otra serie de preceptos, referidos a actividades que están permitidas y otras situaciones a las cuales el permiso no afecta ni interfiere. Veamoslas:
a) Personas trabajadoras excluidas al considerarse su actividad o empresa como esencial y estar enunciada en el Anexo I del RDL 10/2020. Listado muy extenso y que además no es cerrado puesto que puede ser modificado por decisión del Ministerio de Sanidad, al que se habilita para ello.Hasta ahora son:
1(Comercios de alimentación, farmacias, transporte de mercancías, tránsito aduanero infraestructuras críticas, entrega a domicilio de comidas, operadores críticos de servicios esenciales, etc.), añadiendo a éstos un elenco bastante extenso que reitera, a veces, las prescripciones de éste: “2. (…) actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final. 3. Las que prestan servicios en las actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio. 4. Las que prestan servicios en la cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario y cualesquiera otros materiales necesarios para la prestación de servicios sanitarios. 5. Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo. 6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquéllas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma. 7. Las que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial. Asimismo, las que trabajan en las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población. 8. Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y equipos de las fuerzas armadas. 9. Las de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas que (i) atiendan mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, y las personas que trabajen en empresas, centros de I+D+I y biotecnológicos vinculados al COVID-19, (ii) los animalarios a ellos asociados, (iii) el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones a ellos asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación, y (iv) las personas que trabajan en servicios funerarios y otras actividades conexas. 10. Las de los centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales. 11. Las que prestan servicios en puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como en su impresión o distribución. 12. Las de empresas de servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión, para la prestación de los servicios que sean indispensables, y las actividades propias de las infraestructuras de pagos y de los mercados financieros. 13. Las de empresas de telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, así como aquellas redes e instalaciones que los soportan y los sectores o subsectores necesarios para su correcto funcionamiento, especialmente aquéllos que resulten imprescindibles para la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el funcionamiento del trabajo no presencial de los empleados públicos. 14. Las que prestan servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género. 15. Las que trabajan como abogados/as, procuradores/as, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, de esta manera, cumplan con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, y las adaptaciones que en su caso puedan acordarse. 16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes. 17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. 18. Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. 19. Las que trabajen en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria. 20. Las que trabajan en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua. 21. Las que sean indispensables para la provisión de servicios meteorológicos de predicción y observación y los procesos asociados de mantenimiento, vigilancia y control de procesos operativos. 22. Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, admisión, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar dicho servicio postal universal. 23. Las que prestan servicios en aquellos sectores o subsectores que participan en la importación y suministro de material sanitario, como las empresas de logística, transporte, almacenaje, tránsito aduanero (transitarios) y, en general, todas aquellas que participan en los corredores sanitarios. 24. Las que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia. 25. Cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido considerados esenciales.”
b) Personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.
c) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
d) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.
La redacción resulta algo tosca. Parece entenderse en su literalidad que lo que determina la exclusión es que la empresa haya solicitado, o se le esté aplicando, o se le haya autorizado un ERTE en el periodo de vigencia del permiso, no que el trabajador esté o no incluido en él. Esta interpretación literal nos llevaría a que personas trabajadoras de empresas no incluidas en las actividades o servicios esenciales del Anexo I y no afectadas por el ERTE planteado por la empresa debieran continuar trabajando, lo cual parece contradecir el espíritu y misión de la norma. Es la condición de trabajador afectado la que debe determinar la exclusión. Igualmente, en el supuesto de ERTES por reducción, en la jornada no reducida debe entenderse no excluido el trabajador o la trabajadora a menos que se encuentre prestando servicios en alguno de los servicios esenciales.
e) Personas trabajadoras que presten servicios en empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado pero han establecido, al ser necesario, un número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos. (art. 4 del RDL).
No se establece regla alguna pero entendemos que la elección del personal debe ajustarse a criterios objetivos y no discriminatorios. También que tal elección debe ser comunicada a los representantes de los trabajadores que deberán controlar la estricta regulación que establece el precepto.
Excepciones que afectan a los empleados públicos.
La norma habilita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. (Disposición Adicional Primera). Es decir establece una especie de libre arbitrio de la Administración sobre los empleados públicos que será necesario comprobar en que se concreta y si sobrepasa o no los límites de decisión que se conceden a la Autoridad en el Estado de Alarma.
Contenido, alcance y recuperación del permiso retribuido obligatorio recuperable
Al tratarse un permiso retribuido, la persona trabajadora conservará el derecho a la retribución que le hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales (art. 2 RDL 10/2020). Por tanto, la retribución salarial es completa, sí se excluirán obviamente las retribuciones extrasalariales.
¿Cuándo podrá hacerse efectiva la recuperación?
Desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. (Art. 3 RDL 10/2020). Plazo que carece de utilidad para los trabajadores vinculados por contratos temporales, en los cuales la efectividad de su recuperación tiene como límite su propia duración, salvo prórroga.
Se establece un procedimiento negocial similar en cuanto a la existencia del periodo de consultas, plazos y constitución de la comisión negociadora al establecido para el ERTE por causas económicas, técnica, organizativas y productivas en el art. 23 RDL 8/2020. Añade el RDL 10/2020, menciones clásicas en la literatura normativa negocial española y otras no tanto como:
– la obligación de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo;
– la consideración como mayoría necesaria para el acuerdo la de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario. Esta restricción a la representatividad de las personas afectadas carece de sentido e inicia un camino de mayorías vinculadas al interés concreto que era inédito en el ámbito de la representación unitaria y sindical;
– la posibilidad de las partes de acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos.
El acuerdo alcanzado podrá regular:
– la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo,
– el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante,
– el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.
No obstante, en caso de desacuerdo, la decisión corresponde a la empresa: ésta notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquél, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.
Se establece, por tanto, una bolsa de horas cuyo reparto y concreción dentro de los límites legales corresponde a la empresa ante la ausencia de acuerdo. Lo que en un primer momento parece un ámbito negociado deja de serlo ante la capacidad decisoria unilateral de la empresa.
La recuperación de las horas está sometida a los límites de la jornada laboral establecidos en los arts. 34 y concordantes del ET y ni el acuerdo alcanzado podría vulnerarlos (períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el convenio colectivo, respeto del plazo mínimo de preaviso de 5 días del art 34.2 ET ; jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación, y deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente).
LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO. LA FAMOSA PROHIBICIÓN DEL DESPIDO
Los artículos 2 y 5 del RDL 9/2020 contienen medidas dirigidas a frenar la avalancha de despidos y extinciones de contratos que se han producido con esta crisis dado que el compromiso de mantenimiento del empleo para aquellas empresas que hicieran uso de las medidas de regulación temporal contenido en la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 es insuficiente. Son dos, y frente al compromiso de mantenimiento del empleo de la Disposición Adicional Sexta del anterior RDL tienen dos importantes características:
– Son globales, afectan a todas las empresas, utilicen o no las medidas de ERTE del RDL 8/2020.
– Tiene efecto a tiempo real. El compromiso de la Disposición Adicional Sexta es una obligación empresarial de futuro. Las medidas que enuncia el RDL 9/2020 nacen para su aplicación y virtualidad inmediata.
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada derivadas del COVID-19 y previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
La finalidad de esta medida está clara, impedir que por una situación transitoria de crisis o emergencia, dada la singularidad de nuestro régimen laboral que establece el despido como una medida más de ajuste y no como una medida extraordinaria, se produzca lo que ya ha acaecido, una avalancha de despidos y extinciones de contratos. Otra cuestión es si la redacción del precepto sirve al objetivo buscado que “las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual”. El texto ha producido una discusión entre aquellos que sostienen que el despido efectuado conculcando esta norma es improcedente o nulo. Sin entrar en un análisis jurídico técnico que sólo se solventará con la intervención de los tribunales meses más tarde, lo cierto es que estamos ante una norma excepcional cuyo objetivo es impedir la finalización de contratos por las causas reseñadas. La imposibilidad de ejecutar el despido conduce necesariamente a la declaración de nulidad de los despidos que, pese a la aprobación de la norma llegaran a ejecutarse. A diferencia de los improcedentes, que opera cuando la causa objetiva no está acreditada, pero es legal no concurre una causa prohibida, en este caso el despido debe ser entendido nulo por tener una causa ilícita. En este sentido será necesario atender a las palabras del profesor Antonio Baylos cuando dice que el real decreto-ley ha venido a implantar “ una nueva – y excepcional – categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales”.
Respecto los despidos/extinciones que se hayan producido hasta hoy son plenamente legales, siempre que obedezcan a causa y no vulneren la normativa en vigor en su momento de realización.
La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.
El legislador procede a la hibernación de todas las modalidades y tipos de contratos temporales que se hubieran debido desarrollar con normalidad en este periodo de no haberse aprobado el estado de alarma y cuya prestación se ha suspendido por la situación de emergencia en la cual nos encontramos. Estamos ante una cláusula que prolonga la duración de los contratos temporales en su totalidad: eventuales por circunstancias de la producción que tienen una fecha cierta de finalización; obra o servicio determinado cuya vinculación está determinada por la duración de la obra o servicio. Aquellos contratos temporales que se hubieren continuado prestando con “normalidad” se extinguirán en función de su causa, siempre que no estemos ante una extinción provocada por las circunstancias que provocan el estado de alarma dado que entonces nos hallaríamos ante la restricción del art. 2 del RDL 9/2020.
En el análisis de ambos Decretos hemos echado en falta la prometida regulación para las empleadas de hogar que aún no han llegado. Esperamos poder analizar pronto otro nuevo Real Decreto en el cual se incluyan sus necesidades como parte un colectivo vulnerable que, de momento, se encuentra completamente desamparado.
MANTENIMIENTO PLENO SERVICIOS ESENCIALES COMO EL SANITARIO Y BIENESTAR SOCIAL
El art. 1 RDL 9/2020 de 27 de marzo establece, con el fin de tener al máximo todos los recursos sanitarios y colindantes frente a la crisis, la obligatoriedad durante la vigencia del estado de alarma del mantenimiento pleno de los servicios esenciales, entendiendo como tales “cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, los centros, servicios y establecimientos sanitarios, que determine el Ministerio de Sanidad, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030.”. Por ello, dichos establecimientos, no podrán reducir o suspender su actividad salvo en los términos que permitan las autoridades competentes. Las consecuencias en materia de empleo son claras. Estos establecimientos están obligados , al menos, en materia de empleo a cubrir las bajas que pudieran tener por cualquier causa, y en el supuesto de que no pudieran hacerlo por inexistencia de medios humanos en el mercado, suponiendo ello una merma de su actividad deberán comunicárselo de forma inmediata a la autoridad sanitaria.
El Instituto de Mayores y Servicios Sociales (Imserso) y las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos de competencia en materia de servicios sociales, para la protección de las personas, bienes y lugares, podrán imponer a los trabajadores y trabajadoras de los servicios sociales:
-La prestación de servicios extraordinarios, ya sea en su duración o de su naturaleza. Quedan exceptuadas las mujeres embarazadas.
– La encomienda de funciones distintas de las correspondientes al puesto de trabajo, categoría o especialidad, si bien preferentemente, dichas funciones serán similares o análogas a las del puesto que se viene desempeñando y teniendo en cuenta la capacitación profesional.
– Medidas de reasignación de efectivos y cambios de centro de trabajo siempre que no comporten la movilidad geográfica del trabajador o trabajadora.
Se establecen otras medidas que significan la movilización completa del personal del sector:
– Todo el personal de servicios sociales, incluido el personal administrativo mínimo, independientemente de que ya esté prestando sus servicios en la modalidad de teletrabajo u otras, deberá estar disponible para ser requerido en cualquier momento para la prestación de tareas presenciales, con excepción de aquellas personas que se encuentren en situación de aislamiento.
– Podrán reconducirse la jornada de trabajo y descanso, permisos, licencias y vacaciones y reducciones de jornada.
– El personal con dispensa absoluta de asistencia al puesto de trabajo por ejercicio de funciones sindicales deberá reincorporarse de forma temporal para desempeñar sus funciones en atención a la situación generada por el COVID-19.